| Marcos Ehrhardt Júnior |
Marcos Ehrhardt Júnior
Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL)
Professor Substituto de Direito Civil da UFAL,
da Faculdade de Direito de Maceió (FADIMA)
e da Faculdade de Alagoas (FAL)
Nos bancos das
faculdades, desde os primeiros passos na busca da compreensão do fenômeno
jurídico, fomos apresentados à era da Modernidade, legado da Reforma e da
Revolução Francesa, sob as luzes iluministas que cunharam as noções de
subjetividade, e, com ela, a do individualismo, expressa na autonomia da
vontade e liberdade de ação. Dogmas religiosos cederam lugar, na ciência, à
racionalidade crítica e, na política, às liberdades individuais e aos direitos
de todo cidadão, expressos num direito sistematizado num corpo unitário e
coerente de princípios e regras que costumamos denominar ordenamento jurídico.
Cultuava-se
a idéia da liberdade puramente formal, sob a influência do primado da lei, que
prescreve comportamentos gerais e abstratos obrigatórios para todos. Tinha-se a
lei como fruto da vontade geral do povo, representado no Parlamento, cabendo ao
juiz apenas aplicá-la sem qualquer possibilidade criativa. Neste contexto,
institucionaliza-se a clássica dicotomia entre público e privado, não
autorizando o Estado a interferir na zona de liberdade individual dos particulares,
sob qualquer pretexto. Há quem, referindo-se a este período, identifique duas
etapas na evolução do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade;
a segunda, a da exploração da liberdade recém-garantida
Emerge
deste sistema o contrato estruturado no esquema clássico da oferta e da
aceitação, que uma vez celebrado passa a ser lei entre os figurantes,
encobrindo-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da
coletividade, já que dizer contratual implicava dizer justo. Dentro desta
perspectiva passamos a pensar a vida em sociedade: um problema levado à
apreciação de um magistrado deveria ser resolvido sob a óptica patrimonial dos
envolvidos, sem qualquer interferência de valores externos. Não havia que se
pensar no interesse coletivo, mais sim no que o consenso de seus figurantes
havia definido para aquele caso concreto, cujos contornos negociais foram
definidos a partir da liberdade individual de pessoas formalmente iguais.
Temos
como reflexo deste período da evolução da experiência jurídica brasileira, o
Código Civil de 1916, que no campo das relações privadas afigurava-se como um
verdadeiro “sol” do sistema jurídico pátrio, influenciando condutas compatíveis
com sua índole individualista e patrimonial, sem qualquer preocupação com o
conjunto de direitos inerentes à nossa própria condição de pessoas.
Tal
sistema tinha a pretensão de ser a solução para todos os problemas, capaz de
responder a qualquer demanda posta diante de seus instrumentos, chegando
inclusive a tratar do preenchimento de eventuais lacunas. Esta concepção só
poderia conferir ao Direito do último século um caráter estático, com reduzidas
possibilidades de mudanças. Ricardo Luis Lorenzetti.
Em
suma, tal modelo eliminava as principais desvantagens das consolidações
legislativas que o antecederam, visto que a estrutura destas tornava difícil a
sistematização de princípios, em face da ausência de valores que pudessem ser
utilizados como fundamento do ordenamento. Tudo em nome de um formalismo,
garantia da segurança jurídica, da certeza e previsibilidade, em prol dos
ideais a serem atingidos. , ao comentar a evolução histórica do direito privado
a partir das codificações, explica que neste período o código tornou-se
verdadeiro elemento de criação do Estado Nacional, servindo para separar a
sociedade civil do Estado, pois a codificação, além de se apresentar como
auto-suficiente, conferia segurança por sua imutabilidade e se traduzia numa
seqüência ordenada de artigos como base de um sistema, definindo o âmbito da
interpretação jurídica, além de servir como manual de Direito, acessível a
todos.
Entretanto,
a realidade social em contínua evolução e transformação criou uma nova ordem
mundial, novos valores, necessidades e desafios que precisam ser enfrentados
pelo estudioso do direito, precipitando o surgimento de legislação especial.
Ingressávamos na “Era dos estatutos”, com linguagem menos técnico-jurídica e
mais específica, de caráter multidisciplinar, que trazia novas diretrizes,
conferia uma função promocional ao direito e chegava a disciplinar relações
extrapatrimoniais. Experimentamos um processo de publicização, caracterizado
por uma crescente intervenção estatal na órbita até então destinada apenas aos
particulares, visando à redução do espaço da autonomia privada dos cidadãos.
Neste
diapasão, cada avanço tecnológico, cada comemoração de uma revolucionária
descoberta científica, cada notícia de conflitos entre os grandes grupos
econômicos e os interesses do cidadão comum, contribuíam para a defesa de leis
específicas, tratando de questões prementes, mas não enfrentadas pela
legislação então positivada. Tal fenômeno, com o passar dos anos, acabou por
comprometer a unidade do sistema codificado, fracionando-o mediante a criação
de microssistemas jurídicos. O grande código, até então auto-suficiente, já não
tinha todas as respostas, tornando decisiva a tarefa do intérprete e a busca de
normas alternativas de orientação do ordenamento.
Na
economia sob óptica global, o contrato, em seu modelo tradicional, converteu-se
em instrumento de exercício de poder, rivalizando com o monopólio legislativo
estatal. Os grandes conglomerados econômicos transnacionais passaram a
instituir verdadeiros códigos normativos privados, predispostos pela empresa a
todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo em muitos
países o modo quase exclusivo das relações negociais.
Se
durante o liberalismo restava bem evidente a distância entre o Direito
Constitucional e o Direito Civil, a passagem para o modelo do Estado Social
teve como objetivo a tutela jurídica daqueles mais vulneráveis, além de retirar
do Código Civil então vigente matérias inteiras, como, por exemplo, o direito
das crianças e dos adolescentes e o direito do consumidor. A concepção de um
código civil como sistema, base de sustentação do ordenamento destinado à
tutela dos interesses individuais, esvaiu-se na medida de sua inadequação. Aos
poucos, o Código Bevilácqua, por intermédio de uma ação dirigista do legislador,
perdeu espaço para leis extravagantes, que instituíram corpos jurídicos
autônomos, com princípios peculiares, criadas sobre a influência de uma nova
ordem constitucional, reflexo das necessidades sociais que a legislação liberal
não foi forjada para atender.
Não
fosse tudo isso, a tradicional visão dicotômica do regramento jurídico entre
normas de interesse público e normas destinadas aos interesses privados perdeu
o sentido. Assistimos ao surgimento do que convencionamos chamar “terceiro
setor”, onde as necessidades antes consideradas “públicas” passam a ser objeto
de preocupação e providas por entes não-estatais. De acordo com Maria Celina
Bodin de Moraes:
[...] a separação do direito em público e privado, nos
termos em que era posta pela doutrina tradicional, há de ser abandonada. A
partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade
econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento
de empreender a sua reavaliação.
Tal
constatação, conforme sustenta a referida autora, nos leva a uma inexorável
necessidade de revisão de conceitos: não há mais como proteger o interesse
individual sem imaginar seu reflexo no corpo social. Nossa sociedade vive um
período pós-industrial, caracterizado pela massificação dos meios de
comunicação, mundialização da economia e pela perplexidade diante dos avanços
científicos e tecnológicos. Este contexto configura uma crise sem precedentes
dos modelos teóricos comumente utilizados para compreensão da ciência jurídica,
baseada tradicionalmente nas verdades universais de inspiração iluminista.
Os
modelos criados para explicação da realidade que se descortina diante de nossos
olhos, hauridos na era industrial, continuam sendo repetidos e defendidos sem
que muitos de seus partidários se dêem conta de que tais paradigmas se mostram
insuficientes e precisam ser substituídos, pois é diversa a realidade que
enfrentamos, sendo necessário, no dizer de Francisco Amaral: “a construção de
novas e adequadas ‘estruturas jurídicas de resposta’, capazes de assegurar a
realização da justiça” 6. De fato, estamos vivenciando um momento em que se faz
necessária uma reflexão crítica sobre a atual estrutura e função do direito
enquanto sistema destinado a garantir o convívio social de modo digno. Neste sentido,
sustenta o já citado Francisco Amaral que esse novo paradigma que vem sendo
construído nos últimos anos:
[...] compreende a substituição do Código Civil pela
Constituição Federal no centro da estatuição jurídica da sociedade civil; a
personalização ou humanização do indivíduo, que passa a titular de novos
direitos e deveres; o pluralismo das fontes e das soluções no interior do mesmo
sistema; a perda crescente da importância da certeza e da segurança jurídica em
favor do primado de outro valor fundamental que é a justiça; o pensamento
problemático, ou o direito como experiência problemática imposta pela realidade
social, em detrimento do pensamento sistemático, de natureza lógico-dedutiva. E
enfim, a superação da idéia do direito como sistema hierárquico e axiomático,
próprio da cultura dos códigos que usavam a razão em sentido teórico e sua
substituição pelos microssistemas jurídicos, tudo isso implicando a retomada da
razão prática e do saber pragmático na realização do direito.
Isso
implica a constatação de que a primazia ilimitada do consenso das partes não
pode ser a única determinante da ordem contratual. Os contratos estão
integrados num contexto institucional mais vasto, repleto de variáveis sociais
instáveis, que muitas vezes transparecem nas necessidades permanentemente
mutáveis e, às vezes, discrepantes, de seus figurantes. O reconhecimento da
incidência dos valores e da principiologia constitucional no direito civil
reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a construção
de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas da sociedade contemporânea.
Junte-se a isso a constatação de que a patrimonialização das relações civis, um
dos traços mais marcantes dos códigos de inspiração liberal, é incompatível com
os valores fundados na socialidade e na dignidade humana, adotados pelas
Constituições modernas.
Surge
então um sistema orientado por normas fundamentais, ou seja, o código é
gradativamente substituído pelo processo de constitucionalização do Direito
Civil, já que a utilização de normas especiais passou a ser muito maior do que
a das gerais, fazendo com que o Código Civil perdesse a capacidade de se
apresentar como uma fonte normativa superior; conseqüência, para Junqueira de
Azevedo, da hipercomplexidade das relações sócionegociais e da desistência da
tentativa de reduzir o todo à unidade.
Enfim,
o direito civil deixa de ser o centro de regulação da ordem privada e o
intérprete passa a se valer dos princípios constitucionais para reunificação do
sistema, evitando antinomias provocadas por núcleos normativos díspares,
correspondentes a lógicas setoriais nem sempre coerentes.
O
desafio do presente é repor a pessoa humana como centro do direito civil,
concebendo as linhas de um direito contratual que além de disciplinar e
conferir segurança às operações econômicas, seja primordialmente voltado à
promoção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF/88).
Ingressamos então no tempo da (re)personalização do direito civil, implicando
necessário reconhecimento do novo ramo dos direitos da personalidade.
Neste
sentido, não podemos perder de vista que, além do papel hermenêutico, as normas
constitucionais têm efetivo caráter de direito substancial, já que refletem nas
decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. A
atividade do Estado não deve ser pautada pela incondicional subordinação do
indivíduo, mas pelo respeito à dignidade dos seus cidadãos. É neste contexto
que, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, o direito civil é transformado pela
normativa constitucional, superando-se a lógica patrimonial (proprietária,
produtivista, empresarial) que passa a ser substituída pelos valores
existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritários no âmbito do direito
civil, porque privilegiados pela Constituição.
Entretanto,
quando parecia que a época atual não mais albergaria grandes codificações, ao
contrário, partiria para uma “desconstrução” dos sistemas vigentes, sobretudo
diante da nova ordem constitucional positivada, em 10 de janeiro de 2002 foi
publicada a Lei nº 10.406 – o novo Código Civil Brasileiro; para alguns, um
retrocesso dentro desta nova onda de mudanças.
Afastando-se
a discussão acerca da conveniência e necessidade de edição de uma nova
codificação, deve-se de logo anotar que não há como divisar nenhuma parte do
direito civil que fique imune à incidência dos valores e princípios
constitucionais. O direito civil da sociedade pós-industrial não está apenas
“despatrimonializado”, mas tem como objetivo o desenvolvimento de uma justiça
distributiva, à qual devem ser submetidas as situações jurídicas negociais. ,
sobretudo diante da nova ordem constitucional positivada, em 10 de janeiro de
2002 foi publicada a Lei nº 10.406 – o novo Código Civil Brasileiro; para
alguns, um retrocesso dentro desta nova onda de mudanças.
Incumbe
ao intérprete revisitar conceitos, relendo a legislação civil à luz da Constituição
de modo a privilegiar novos valores, que passam a servir de limite externo à
iniciativa econômica privada. Deve-se buscar a adaptabilidade das obrigações
contratuais às estruturas institucionais – postura que a teoria clássica que
explica o vínculo contratual mostrou-se incapaz de adotar – ora mediante a
imposição de obrigações contratuais adicionais, ora através da limitação de
direitos decorrentes do contrato, com o emprego da técnica de legislar por
cláusulas gerais, que por vezes transcendem àquelas estipuladas pelas partes.
O
legislador do novo código fez clara opção por cláusulas gerais, em substituição
à tradicional técnica casuística. As vantagens desta escolha ficam evidentes
quando percebemos que um grande número de situações não previstas ao tempo da
edição do CC/02 torna-se passível de regulação em face da generalidade de
alguns de seus dispositivos. Destarte, a matéria regulada desta forma ganha
novos contornos dentro das possibilidades de aplicação do direito e pode
submeter-se à revisão pelo juiz.
Vale
anotar que não temos dois sistemas distintos (Constituição x Código Civil), mas
sim um novo paradigma para as relações negociais. A moderna teoria contratual,
sob óptica constitucional, já não concebe o contrato como o criador de vínculo
obrigacional que confere ao credor poder quase absoluto sobre o devedor. Esta
concepção, impregnada pelo individualismo jurídico do século XIX, cede lugar à
percepção de que a situação jurídica derivada do vínculo contratual não poderá
ser mais imutável que a situação legal, fundada em valores que tutelam a
personalidade do indivíduo. Enfim, “o ato da vontade consiste unicamente em
submeter-se à lei do contrato, mas não pertence às partes decidir para sempre,
e em todos os casos, qual seja essa lei”.
Logo,
não vivemos a fase de “recodificação”, mas sim de “ressistematização”, já que
alcançamos um outro patamar, cujo paradigma é o matiz constitucional dos
princípios estruturantes da “nova arquitetura” do direito privado, que
garantem, dentre outras, a função social da propriedade e a proteção ao
hipossuficiente: primados da igualdade material, da justiça contratual e da
solidariedade.
Tal
desafio ainda se complica em face da nova ordem mundial orientada pelos
fenômenos da globalização e dos grandes grupos econômicos transnacionais que
desafiam os limites da soberania do Estado nacional e rompem barreiras,
colocando a ordem, até então suprema da Constituição, num plano inferior, na
medida em que o monopólio da legislação e, sobretudo, do exercício do poder não
cabe apenas ao Estado.
O
código das relações particulares foi unificado com as normas empresariais e
atualizado, mas não retornou ao centro do sistema jurídico. Desde 1988, a
Constituição permitiu a reunião dos fragmentos da ordem privada e passou a
orientar seus rumos. Além disso, ao texto fundamental não deve reconhecer
apenas “eficácia interpretativa” em relação às normas civis, mas também
eficácia negativa, ou melhor, vedação do retrocesso.
Desse
modo, deve-se buscar a progressiva ampliação dos direitos fundamentais
aplicáveis às relações privadas, exigindo-se do Judiciário o controle (e
eventual revogação, por inconstitucionalidade, se for o caso) sobre a atuação
legislativa infraconstitucional voltada à redução, ou mesmo extinção, de um direito
já incorporado como efeito próprio da força normativa dos princípios
constitucionais.
Citem-se,
como exemplo, as discussões doutrinárias acerca da possibilidade de revisão
contratual nas relações entre particulares e em relações de consumo. A índole
objetiva da apuração da alteração das circunstâncias no CDC16, consagrada já na
década de noventa, parece não se conformar com o caráter subjetivo ainda
preconizado no texto do CC/02 ao disciplinar a possibilidade de resolução do
contrato por onerosidade excessiva.
A
perspectiva que privilegia as situações subjetivas existenciais do ser humano,
estabelecida pelo direito civil constitucional, coloca-se em nível superior no
ordenamento, com o escopo de proteger a pessoa, qualquer que seja a sua
participação em uma relação contratual. O contrato passa a ser caracterizado
pela crescente relatividade à pessoa concreta, ou seja, não temos mais a figura
do locador/locatário, ou do mutuante/mutuário, abstratamente definida e em
modelos teóricos impostos a todas as situações negociais.
É
preciso formular um raciocínio que confira maior peso aos argumentos relativos
à vulnerabilidade de uma das partes, já que as prerrogativas individuais se
mesclam de objetivos da comunidade: onde antes havia apenas concorrência e se pensava
no contrato como o resultado do equilíbrio momentâneo de forças antagônicas, a
noção de pessoa passou a substituir a de indivíduo para permitir que a
colaboração se desenvolva.
A
opção pelo solidarismo, definida no texto constitucional, em substituição ao
individualismo tradicional, ainda provoca polêmica e a necessidade de se
interpretar o instituto sobre novas bases. Neste sentido:
A autonomia privada, antes entronizada como garantia da
liberdade dos cidadãos em face do Estado, é relativizada em prol da justiça
substancial, deslocando-se o eixo da relação contratual da tutela subjetiva da
vontade à tutela objetiva da confiança. A proteção da confiança envolve o
vínculo contratual, a partir das normas cogentes que visam a assegurar o
equilíbrio das partes da relação jurídica, mediante a proibição das cláusulas
abusivas e a adoção de novos paradigmas interpretativos, bem como, no que
concerne ao objeto do contrato, procura garantir a adequação do produto ou
serviço, além de prevenir riscos e reparar prejuízos.
Por
todo o exposto, fica claro que no direito da sociedade pós-industrial o ser
humano passa a ser visto não mais como sujeito de direitos formal e abstrato da
modernidade liberal, mas como pessoa engajada no seu meio social. A inserção
constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis tem
contribuído para a renovação dos estudos do direito civil, pois, mais do que um
critério hermenêutico formal, constitui a etapa mais importante do processo de
transformação por que passou o direito civil no trânsito do modelo liberal para
o Estado social.
Após
análise da nova ordem econômico-social, fica a constatação de que o sistema
jurídico não possui todas as respostas, sendo necessário garantirmos um
pluralismo das fontes no processo de criação das normas, que só poderá ser
alcançado se deixarmos de lado o formalismo, buscando a “materialização” do
direito através da particularização das situações.
A
nova conjuntura mundial e seus desafios demonstraram que o Direito não é apenas
um sistema de normas. O pensamento sistemático clássico passa a dar lugar cada
vez mais ao pensamento problemático, colocando-se a discussão axiológica acerca
da legitimidade dos processos de controle social na ordem do dia. A balança já
não tem só dois pratos: a constitucionalização do direito civil e a civilização
do direito constitucional não dispensam a abordagem de relevantes problemas
como o da autonomia do direito privado frente à ordem pública e sua
interpretação em conformidade com a Constituição, e o da aplicação jurídica
imediata dos direitos fundamentais pelo juiz, mas isto já é tema para outra
conversa.
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